주거침입죄와 주거의 평온

[위클리서울=박민성] 지난 9월 9일에 주거침입죄 성립 여부와 관련된 대법원 선고가 있었습니다.

  그 첫 번째 사례는 이 씨(김 씨의 아내와 내연관계)는 김 씨가 집을 비운 사이 김 씨의 아내로부터 출입 동의를 받고 세 차례 집에 들어갔다가 주거침입 혐의로 재판을 받게 되었던 경우입니다.

또 다른 사례로 최 씨는 아내 강 씨와 부부싸움을 한 후 짐을 챙겨 집을 나갔다가 약 한 달 후 집에 와 문을 열어줄 것을 요구했지만, 문을 열지 않자 부모님과 함께 현관문 걸쇠를 부수고 집 안으로 들어간 혐의로 재판을 받게 된 경우입니다.

  전자의 경우에는 1심에서 징역 6개월에 집행유예 2년, 2심에서 무죄를 선고받았고, 후자의 경우에는 1심에서 벌금형을 선고받았으나 2심에서 무죄를 선고받았는데, 함께 행위를 하였던 최 씨의 부모님에게는 유죄가 선고되었습니다.

  기존 주거침입과 관련된 판례의 입장을 보면, 주거침입죄는 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있으나, 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 주거자의 의사에 직접 간접으로 반할 때에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거 평온을 해치는 것이어서 주거침입죄가 성립하는 것입니다.

따라서 남편이 일시 부재중에 간통의 목적하에 그 청의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배·관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회 통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보이기 때문에 처의 승낙이 있었더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다고 해서 주거침입죄가 성립한다고 판시한 바 있습니다.

  그런데 위 전자의 경우 대법원은 『침입이란 거주자가 주거에서 누리는 사실상의 평온상태를 해치는 형태로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지 여부는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위를 기준으로 판단해야 하며, 단순히 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로 바로 침입에 해당한다고 볼 수는 없다.』는 이유로 주거침입죄가 성립하지 아니한다고 하였습니다.

또 후자의 경우에 대해서는 『공동거주자 중 한 사람이 법률적인 근거나 정당한 이유 없이 다른 공동거주자가 공동생활의 장소에 출입하는 것을 금지한 경우에는 다른 공동거주자가 이에 대항해 들어갔다고 하더라도 주거침입죄가 성립되지 않는다』라는 이유로 최 씨와 최 씨의 부모에 대해서 무죄 취지의 파기환송을 하였습니다.

  최근 주거침입죄에 대한 대법원 판례는 기존의 판례를 변경한 것으로서, 기존 판례의 사실관계와 최근 판례의 사실관계의 중요한 차이점은 기존 판례의 사실관계 당시에는 간통죄가 형법상 존재하여 간통죄가 처벌되던 때이고 최근 판계의 사실관계에는 간통죄가 폐지되어 형법상 처벌될 수 없는 경우입니다. 

여기서 주거침입죄와 관련되어 ‘주거의 침입은 종전의 판례와 같이 거주자의 의사에 반하여 주거에 들어가는 것이라고 해석해야 한다’라는 반대의견도 존재합니다.

  법 해석은 당시의 사회통념과 법질서에 따라서 달리 될 수 있습니다. 위 내용도 이를 반영하는 현상 중의 하나입니다.

그러나 아쉬운 것은 간통죄가 폐지되었다고 하더라도 부부가 공동생활을 하는 주거공간에 내연의 목적으로 부부 일방의 동의만을 받아 들어왔을 경우 구체적 사실관계에 따라 다르겠지만, 부부의 혼인 생활의 파탄 원인을 제공하는 불법행위가 성립할 수 있다는 점에서 주거침입이 성립되지 않는다고 하는 것이 현재 일반인의 사회통념에 부합하는지에 대해서는 의문이 들 수밖에 없습니다.

▲ 박민성 변호사
    현) 법무법인 에이스 변호사(변리사)
    대한상사중재원 중재인
    대한변호사협회 형사법 전문등록
    대법원, 서울남부지방법원 국선변호인
    특허심판원 국선대리인
    경기도청 학교폭력대책위원회 심의위원
    법률방송 법률상담 패널 진행